Il diritto del mediatore alla provvigione sorge solo quando il suo intervento porta alla conclusione di un affare. Ma cosa significa “conclusione dell’affare”? Secondo la Cassazione, non basta che il mediatore abbia messo in contatto due parti o che queste abbiano raggiunto un accordo su alcuni punti essenziali della compravendita. È necessario che tra loro si sia costituito un vincolo giuridico tale da consentire, se necessario, l’esecuzione forzata dell’accordo. In altre parole il mediatore matura il suo diritto alla provvigione quando l’accordo raggiunto dalle parti le abilita, in caso di inadempimento, a richiedere l’esecuzione specifica ex art. 2932 c.c. oppure il risarcimento del danno.
2. La fattispecie concreta
Nel caso esaminato il mediatore aveva condotto le parti a un’intesa di massima su alcuni aspetti dell’affare; il potenziale compratore aveva infatti formulato una proposta di acquisto irrevocabile ed il proprietario l’aveva accettata. L’accordo però non copriva tutti i punti dell’affare, tant’è che la Suprema Corte l’ha qualificato “preliminare di preliminare”.
3. Il concetto di “preliminare di preliminare” e il diritto alla provvigione
Il preliminare di preliminare è un accordo che si inserisce nella prassi delle contrattazioni. In questi casi, le parti possono stipulare un documento denominato “preliminare di preliminare” o “pre-preliminare”, utilizzando moduli predisposti dal mediatore in cui esprimono l’interesse a stipulare sia il contratto preliminare che il contratto definitivo.
La natura giuridica del preliminare di preliminare è stata oggetto di dibattito dottrinale e giurisprudenziale, in particolare riguardo alla sua validità e alla sua capacità di far maturare il diritto alla provvigione per il mediatore ai sensi dell’art. 1755 c.c..
La sentenza più rilevante è la n. 4628/2015 delle Sezioni Unite della Cassazione. Con essa la Corte di Cassazione ha riconosciuto l’interesse delle parti a concludere un preliminare di preliminare, superando un precedente orientamento che ne affermava la nullità per mancanza di autonomia causale.
La Cassazione distingue però due tipologie di preliminare di preliminare:
– il pre-preliminare che contiene già gli elementi del contratto definitivo e che obbliga le parti a contrarre: in questo caso, il secondo preliminare è considerato una inutile ripetizione del primo ed è nullo per mancanza di causa;
– il pre-preliminare che obbliga le parti a trattare, ma non a contrarre: in questo caso, l’accordo è considerato un contratto atipico avente natura endoprocedimentale, che si colloca nell’ambito delle trattative contrattuali.
La distinzione tra queste due tipologie è fondamentale per stabilire se il mediatore abbia diritto alla provvigione:
– se il pre-preliminare obbliga già a contrarre, e quindi vale come preliminare definitivo, sorge il diritto alla provvigione;
– se il pre-preliminare obbliga solo a trattare, non sorge il diritto alla provvigione perché non si è concluso alcun affare.
Tra gli elementi che la giurisprudenza considera per escludere che il pre-preliminare valga già come preliminare vi sono:
- La previsione di un successivo contratto preliminare
- L’assenza di una caparra confirmatoria
- La mancanza di possibilità di recedere con caparra penitenziale
5. Conclusioni
Cass. 34850/2023 ha ritenuto che nella fattispecie ricorresse un preliminare di preliminare privo di vincolatività: le parti avevano infatti raggiunto l’accordo solo su alcuni punti salienti dell’affare ma assolutamente non sull’interezza e non si erano obbligate a stipulare un successivo contratto (né preliminare, né meno che mai un definitivo di vendita). L’affare non si poteva ritenere concluso, di qui il rigetto della domanda proposta dal mediatore per ottenere il pagamento della provvigione.