L’obbligo di fideiussione di cui all’art. 2 D.Lgs. n. 122/2005
Il decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, emanato in attuazione della legge delega 2 agosto 2004, n. 210, ha introdotto nel nostro ordinamento un insieme di tutele a favore degli acquirenti di immobili da costruire, con l’obiettivo di colmare il vuoto normativo che fino ad allora lasciava tali soggetti privi di protezione adeguata di fronte al rischio di insolvenza del costruttore.
La norma cardine del sistema è l’art. 2, rubricato “Garanzia fideiussoria”, che impone al costruttore un obbligo preciso e inderogabile: al momento della stipula del contratto preliminare — o di qualsiasi altro atto avente la medesima finalità di trasferimento non immediato della proprietà — il costruttore deve procurare il rilascio e consegnare all’acquirente una fideiussione bancaria o assicurativa. Tale garanzia deve coprire le somme già riscosse e quelle ancora da riscuotere prima del trasferimento effettivo della proprietà.
La norma prevede che il mancato rilascio della fideiussione determini la nullità del contratto, una nullità di carattere relativo: può essere fatta valere unicamente dall’acquirente, e non anche dal costruttore, così da garantire che la protezione sia strumento esclusivo di chi si trova nella posizione di debolezza contrattuale.
La ratio della disposizione è chiara: tutelare il promissario acquirente dal rischio concreto che il costruttore, prima di completare e consegnare l’immobile, incorra in una procedura concorsuale o diventi insolvente, rendendo di fatto impossibile la restituzione delle somme versate. La fideiussione opera dunque come garanzia accessoria che rende liquido e recuperabile il danno patrimoniale subito dall’acquirente.
Fondamentale, ai fini dell’applicazione della norma, è la delimitazione del suo ambito soggettivo e oggettivo: la disciplina si applica ai rapporti tra un “costruttore” (imprenditore o cooperativa edilizia) e un “acquirente” (persona fisica), e soltanto con riferimento agli “immobili da costruire” nel senso che l’art. 1, lett. d), del decreto legislativo specificamente definisce.
La definizione di “immobile da costruire”
La nozione di “immobile da costruire” costituisce il perno attorno al quale ruota l’intero sistema di tutele del D.Lgs. n. 122/2005. L’art. 1, comma 1, lett. d), del decreto fornisce una definizione precisa e tendenzialmente restrittiva, secondo cui sono immobili da costruire quelli per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità (art. 1 D. Lgs. 122/2005).
Da tale definizione emergono due requisiti cumulativi:
- il permesso di costruire deve essere già stato richiesto (o presentata la denuncia di inizio attività ex art. 22, comma 3, D.P.R. n. 380/2001): sono esclusi dalla tutela i fabbricati esistenti soltanto “sulla carta”, privi di qualsiasi istanza edilizia;
- l’immobile deve essere ancora da edificare o la sua costruzione non deve risultare ultimata: il discrimen è dato dalla possibilità o meno di ottenere il certificato di agibilità. Se quest’ultimo può già essere richiesto — segno che l’edificio è strutturalmente completo — l’immobile fuoriesce dal perimetro di tutela.
Problematica delle ristrutturazioni immobiliari: è applicabile il D.Lgs. n. 122/2005?
La questione dell’applicabilità del D.Lgs. n. 122/2005 agli immobili oggetto di ristrutturazione — anziché di nuova edificazione — ha impegnato a lungo dottrina e giurisprudenza, senza trovare per lungo tempo una risposta univoca.
Il problema nasce dalla tensione tra il tenore letterale del decreto, che fa espresso riferimento agli “immobili da costruire”, e le ragioni di tutela sostanziale che animano la norma: se la ratio è quella di proteggere l’acquirente dal rischio di insolvenza del costruttore prima del completamento dell’opera, non sarebbe irragionevole estendere la protezione anche a chi acquista un immobile soggetto a ristrutturazione profonda, economicamente e funzionalmente assimilabile a una nuova costruzione.
A favore dell’esclusione delle ristrutturazioni depongono il tenore letterale della norma e, soprattutto, i lavori preparatori del provvedimento legislativo: la proposta, avanzata durante i lavori della Commissione Giustizia del Senato, di includere i fabbricati da ristrutturare nell’ambito della sfera di tutela della nuova normativa fu esplicitamente respinta, con la motivazione che un’estensione di tal genere avrebbe fatto lievitare notevolmente i costi a carico del mercato immobiliare (Cass. n. 17812/2020; Cass. n. 32964/2025).
A favore di una parziale estensione milita invece la considerazione che alcune tipologie di ristrutturazione — quelle che comportano la sostanziale demolizione e ricostruzione dell’edificio, ovvero modificazioni così significative da renderlo un organismo edilizio del tutto nuovo — condividono con la nuova costruzione gli stessi rischi per l’acquirente. La giurisprudenza di legittimità ha progressivamente elaborato una soluzione fondata sulla distinzione tra ristrutturazioni “maggiori” e “minori”.
La distinzione tra ristrutturazioni “maggiori” e “minori”
4.1 La ristrutturazione minore
La ristrutturazione cosiddetta “minore” è quella che non comporta demolizioni, ricostruzioni o sostituzioni di elementi strutturali dell’edificio, né alterazioni della volumetria e della superficie. Si tratta di interventi di recupero conservativo, risanamento e adeguamento funzionale che lasciano sostanzialmente inalterata l’identità fisica dell’edificio preesistente.
Per questa categoria di interventi, la giurisprudenza ha costantemente escluso l’applicabilità del D.Lgs. n. 122/2005 (Cass. 17812/2020). Il fondamento di tale esclusione risiede nel fatto che, attraverso una ristrutturazione minore, non viene realizzato un immobile “nuovo e diverso” rispetto a quello preesistente: mancano i presupposti sostanziali — oltre che formali — per l’applicazione della normativa di tutela.
4.2 La ristrutturazione maggiore
Ben diverso è il discorso per la ristrutturazione cosiddetta “maggiore”, ossia quella che comporta interventi edilizi di significativa portata tali da determinare una sostanziale ridefinizione dell’edificio: demolizione totale o parziale con ricostruzione, modifiche rilevanti a volumi e strutture, interventi che fanno sì che l’organismo edilizio risultante sia, nella sostanza, un fabbricato nuovo.
Per questa tipologia di interventi la Corte di Cassazione ha riconosciuto la possibilità — non la certezza automatica — di estendere l’ambito di applicazione del D.Lgs. n. 122/2005. Il criterio discretivo è l’equiparabilità sostanziale alla nuova costruzione: laddove la ristrutturazione sia così radicale da produrre un risultato edilizio che, per caratteristiche strutturali, volumetriche e funzionali, non si distingue significativamente da un edificio di nuova costruzione, vengono a sussistere la medesima ratio e gli stessi rischi che giustificano l’obbligo di garanzia (Cass. 32964/2025).
Il riferimento normativo per la qualificazione degli interventi è l’art. 3 del D.P.R. n. 380/2001, che distingue analiticamente le diverse categorie di intervento edilizio.
Il D.Lgs. n. 122/2005 si applica solo alle ristrutturazioni maggiori ancora da eseguire oppure in corso
Anche qualora si ritenga in astratto che la ristrutturazione possa qualificarsi come “maggiore”, la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha individuato un ulteriore e insuperabile limite operativo: la normativa di tutela può trovare applicazione soltanto se, al momento rilevante, l’intervento edilizio non è ancora ultimato nei suoi aspetti strutturali.
5.1 Il requisito del mancato completamento strutturale
La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 32964/2025, ha chiaramente enunciato il principio per cui la possibilità di estendere l’operatività della normativa alle ristrutturazioni maggiori trova un limite insuperabile nella necessità che l’intervento edilizio sia ancora da effettuare ovvero sia in corso e non sia ancora terminato per i profili strutturali.
5.2 Il ruolo del certificato di agibilità
La mancanza del certificato di agibilità non è, di per sé, sufficiente a dimostrare che l’opera non sia stata completata. Come precisato dalla Cass. n. 22603/2021, essa vale soltanto come sintomo, superabile attraverso la verifica concreta dello stato del bene. Il giudice è tenuto ad accertare se l’immobile, nello stato in cui si trovava al momento rilevante, fosse suscettibile o meno di ottenere tale certificato: solo nell’ipotesi negativa il bene può considerarsi incompleto e la normativa trovare applicazione.
5.3 Il caso della ristrutturazione alberghiera con cambio di destinazione d’uso
La sentenza Cass. n. 32964/2025 affronta un caso particolarmente istruttivo: quello di un ex complesso alberghiero sottoposto a ristrutturazione con cambio di destinazione d’uso da alberghiera a residenziale, i cui appartamenti venivano venduti tramite contratti preliminari.
La Corte d’Appello di Catanzaro aveva dichiarato la nullità del contratto preliminare ex art. 2 D.Lgs. n. 122/2005, ritenendo che il fatto che l’immobile fosse in ristrutturazione non incidesse sull’applicabilità della norma. La Cassazione ha cassato tale decisione, censurando il ragionamento sotto un duplice profilo:
- la Corte d’Appello non aveva verificato l’importanza strutturale dell’intervento edilizio, ossia se la ristrutturazione rientrasse nella categoria “maggiore” o “minore”;
- la Corte d’Appello non aveva verificato lo stato di avanzamento dei lavori, omettendo di accertare se al momento dell’invito alla stipula del definitivo residuassero ancora opere strutturali da completare o soltanto lavori di rifinitura.
Il principio di diritto enunciato dalla Cassazione può essere così sintetizzato: anche per le ristrutturazioni maggiori, l’applicazione del D.Lgs. n. 122/2005 richiede la verifica concreta — al momento rilevante — che l’immobile non sia stato strutturalmente completato; e tale verifica non può essere sostituita dal mero fatto che vi sia stata una ristrutturazione, né dalla mancanza del certificato di agibilità.